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Início Mídia Artigos Magistrados Aspectos controvertidos do novo crime de estupro

Aspectos controvertidos do novo crime de estupro

A Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009 trouxe importantes modificações no contexto dos crimes sexuais.

A primeira delas refere-se à alteração do Título VI da parte Especial do Código Penal.

A doutrina criticava o título antigo: “Dos crimes contra os costumes”, pois tal nomenclatura trazia ínsito o preconceito da sociedade machista da época da elaboração do Código Penal. Naquele momento histórico, o objeto jurídico protegido era a moral e os bons costumes da sociedade, sobrepondo-se à liberdade e à dignidade da vítima.

Com acerto, o legislador modificou a redação do Título VI do Código Penal, passando a denominá-lo: “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Hoje, não apenas os costumes são tutelados, mas a dignidade e liberdade sexuais.

Dentre outras alterações empreendidas pela referida lei, o foco do presente artigo reside na nova redação artigo 213, o qual unificou as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor, assim dispondo:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Embora reconheça o avanço do legislador quanto à humanização do bem jurídico tutelado, entendo que a unificação dos delitos tornou muito mais branda a punição destes crimes que, em virtude de sua hediondez, mereciam uma reprimenda mais severa.

Passemos, então, a analisar os seguintes aspectos controvertidos do novo crime de estupro:

1. Classificação do tipo.

2. Concurso material ou crime continuado.

3. Aplicação intertemporal. Retroatividade da lei penal mais benéfica.

1. Classificação do tipo.

O artigo 213, com sua nova redação, incrimina o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a que se pratique ou deixe praticar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.

Trata-se, portanto, de um tipo penal misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado.

Sendo assim, a prática de vários atos libidinosos ou destes juntamente com a conjunção carnal (vários núcleos do tipo) passa a configurar um crime único.

Nesse sentido, temos a doutrina abalizada de Luiz Flávio Gomes[1]. Vejamos:

“Com a Lei 12.015/2009 o crime de estupro passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado. Praticando o agente mais de um núcleo dentro do mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime”.

Portanto, da mesma forma que no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quem prepara, produz, mantém em depósito, transporta e vende substância entorpecente responde por um único crime de tráfico, aquele que mantém conjunção carnal e pratica atos libidinosos também responderá por um único crime de estupro.

Contudo, tal circunstância deve ser levada em consideração pelo magistrado no momento da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP quando da fixação da pena-base, como corolário do princípio da individualização da pena.

2. Concurso Material ou Crime Continuado

Antes da Lei 12.015/09, se o agente praticasse, no mesmo contexto fático, uma conjunção carnal e um ato libidinoso, praticava dois crimes: estupro e atentado violento ao pudor.

Hoje, como salientado acima, quando a conjunção carnal e os atos libidinosos são praticados no mesmo contexto fático, o agente pratica apenas um crime de estupro, não havendo mais que se discutir se há concurso material ou crime continuado.

Todavia, após a reforma, se dois ou mais crimes de estupro são praticados, em diferentes contextos fáticos, há que se analisar se os crimes foram cometidos em concurso material ou em continuidade delitiva.

Antes da alteração legislativa, a jurisprudência majoritária entendia que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por estarem previstos em tipos penais diversos, não eram crimes da mesma espécie, não aceitando a aplicação do crime continuado.

No início deste mês (março/2010), a 2ª Turma do STF enfrentou a matéria ao julgar o HC 86.110/SP[2], relatado pelo Ministro Cezar Peluso, em 02.03.2010, e reconheceu a possibilidade da aplicação do crime continuado em virtude do advento do novo tipo penal unificado. Oportuna a transcrição de trecho do voto do relator:

“Como se vê, a alteração legislativa repercute decisivamente no debate. Ora, se o impedimento para reconhecer a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor residia tão-somente no fato de não serem crimes da mesma espécie, entendido, pela ilustrada maioria, como fatos descritos pelo mesmo tipo penal, tal óbice foi removido pela edição da nova lei.

Pode-se extrair, daí, que o novo tipo penal vai além da mera junção dos tipos anteriores, na medida em que integra todas as espécies de atos libidinosos praticados num mesmo contexto fático, sob mesmas circunstâncias e contra a mesma vítima. Isso significa que a nova lei torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias, sem prejuízo do entendimento da Corte de reduzir conceitualmente a figura à identidade de espécie dos crimes”.

Ressalte-se que não se pode confundir as circunstâncias em que o agente pratica um crime único com a hipótese de continuidade delitiva.

O crime continuado é uma espécie de concurso material entre dois ou mais crimes, no qual, por questão de política criminal, as penas não são somadas, desde que satisfeitos os requisitos do artigo 71 do CP.

Portanto, se não estiverem presentes os elementos temporais e espaciais caracterizadores da continuidade delitiva e o agente praticar dois ou mais crimes de estupro, o juiz deverá reconhecer o concurso material de delitos.

3. Direito Intertemporal – Retroatividade da Lei Penal mais Benéfica.

A retroatividade da lei penal mais benéfica é preceito constitucional insculpido no art. 5º, XL da CR.

Seguindo essa orientação, o art. 2º, parágrafo único do CP assim dispõe: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

A competência para aplicação da lei penal mais benéfica será do juízo das execuções, nos termos do art. 66 da LEP e conforme entendimento sumulado pelo STF.

Art. 66 da LEP – Compete ao juiz da execução:

I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado.

SÚMULA 611 do STF – Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna.

In casu, os agentes que foram condenados pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material (ou os que não tiveram reconhecida a materialização de crime único), terão direito à revisão de sua pena para reconhecimento do crime único, ou, de acordo com as circunstâncias de tempo e espaço, da continuidade delitiva, por se tratar de norma mais benéfica ao réu.

Conclusão

A unificação das figuras delitivas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal trouxe grandes conseqüências no tocante à aplicação da pena.

Ao reconhecer a existência de tipo penal misto alternativo, se num mesmo contexto fático, o agente praticar uma conjunção carnal e um ou mais atos libidinosos, este responderá por um único crime de estupro, não havendo que se falar em concurso material.

Se o agente praticar vários crimes de estupro, em diferentes contextos fáticos, será possível reconhecer a continuidade delitiva entre eles, pois agora as diferentes condutas (ato libidinoso e conjunção carnal) estão dispostas no mesmo tipo penal.

Sendo assim, os agentes que foram condenados em concurso material por não lhes ter sido reconhecida a existência de crime único ou, em não lhes tendo sido aplicado o benefício da continuidade delitiva sob o argumento de se tratarem, à época, de crimes de diferentes espécies, terão direito à revisão de suas penas pelo juízo das execuções, em observância ao preceito constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Caroline da Silva Braz, juíza de direito substituta, pós graduada em Direito Processual Civil pela FAMETRO/AM, Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Argentino em Buenos Aires/Argentina.



[1] GOMES, Luiz Flávio, SANCHES CUNHA, Rogério e MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados. São Paulo: RT, 2009. pág. 36.

[2] Acórdão pendente de publicação. Vide informativos do STF 577 e 578.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS

Rodrigo Cardoso Furlan

Juiz de Direito e Professor da UFRR

Segundo disciplina o novo Código Civil, todo ato humano que alcance os efeitos previstos em lei e/ou queridos pelos agentes, considera-se como ato lícito, dividindo a doutrina os atos lícitos em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos.

O ato jurídico em sentido estrito é o que gera conseqüências jurídicas previstas em lei e não pelas partes. Segundo Gomes (2000, p. 48) classificam-se em: a) Atos materiais ou reais: têm existência imediata e não se destinam  ao conhecimento de determinada pessoa, ou seja, as conseqüências correspondem ao resultado da atuação, como por exemplo a ocupação e a fixação de domicílio; e,  b) Participações: são declarações emanadas para ciência de outrem, isto é, têm destinatário certo, como é o caso das intimações, notificações e  interpelações. Todos os efeitos destes atos estão pré-definidos em lei.

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